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发布时间：2025-04-05 16:21:58编辑：鸠集凤池网浏览（48）

这些问题不是防身术的问题，而是可能因为一些事件人为的压缩。

不承认基础规范的人，仅把规范的实施感知为赤裸裸的权力操作。作为整体的法律体系的效力取决于如下事实，即它大体上是有实效的，亦即其规范通常得到适用和遵守。



见[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第142-143页。否则，在法律世界中它们将是非存在的（non-existent）。埃利希的法律的事实和托依布纳的商事法并不仅仅因为（按埃利希的看法）某些人觉得它是法律或者（按托依布纳的看法）在某种话语中使用了合法/不法这个二元代码便是法律。30是与应当之间的完全对应和完全分裂都意味着法律的死亡，尽管可能是一种愉快的死亡。20他旨在描述在特定时间特定领土内的那套有效法律规范，而不关心其伦理价值和经验作用。

在这个意义上，埃利希指出法律无法囊括生活的丰富多样，这完全正确。他在规范意义上被认为正确，是因为他的理论经由把规则制定活动重新置于地方语境，从而合乎民主理想。但是，这种外在通过法律强制的方法来达到理性结果，必须从非常规状态下的非常规手段来理解。

不可否认，从个体到整体性的人民之间，语言确实是一种必要的媒介，但也只是一种媒介，语言之外和之后尚有默会的知识[2]、顿悟以及其他沟通方式。于是，计划生育条款的悖论就表现为：它打算通过理性反对自然，通过家庭瓦解家庭。据此，第25条应当从人口治理的角度加以扩大性解释，即应解释为国家实行人口管理，使人口的变化同经济和社会发展相适应。正如尤尔根•哈贝马斯在其《事实与规范》中指出的，人民主权和人权（公民权利）构成了现代法治国家的两极，法律主体据此要么是抽象的人民，要么是个体，而衔接和沟通二者的则是主体间性[1]。

【关键词】八二宪法第25条。人口可由不同的阶级集团所构成，或是由不同的民族所构成，或是由不同的个体所构成，当然，也是由家庭所构成。



这一特色反映了中国政治秩序建构过程中所面临的一些深层困境。但随着世俗化进程加深，人民的拟人格化（参见汉斯?凯尔森《上帝与国家》，载《施米特与政治法学》，华东师范大学出版社，2008年版，第297、302页）使得神—人关联发生断裂。依照休谟的著名命题，从实然不能直接推出应然。一、宪法中最具现代性的沉睡条款岁月如梭，从1912年第一部共和国约法到今天已是百年，82宪法也到了而立之年。

也就是说，当此之时，现代国家出现了。以利益为基本算子或计算单位的权利观念，肇始于私法上的自由交易行为。人口是人民这一精神性事物的肉身，它的基本单位是家，现代性在中国可表达为从小写的家客观化为大写的家。在法学领域中，总体来说，历史上有三种基本类型的法或法律观：上帝法—自然法—人定法。

当西方文化试图将人口的单位理解成个体的时候，所谓的道成肉身，即上帝化身为基督耶稣来展示其启示，所产生的便只能是家外、非婚生子女。另一方面，国家强制力既要借助于家庭来实行计划生育，而计划生育和晚婚晚育使得对于家庭的需求最小化以及家庭结构的单一化，结果反而是瓦解家庭。



因此，权利和利益成为现代国家的治理方式之一，它在理论上同人口数量的多寡没有直接关联。原因很多，其中关键者有二：其一，这一现代性条款直接针对的是中国人的传统观念，不孝有三，无后为大，这一规范的功能恰恰不是维持现有生活秩序，而是成为现代性革命的工具，与其说，这一条的贯彻实现是法律适用，不如说是针对传统习俗发起的革命。

家庭自治是说，尊重家本身具有独立的价值，家作为一种整体所内含的秩序规则对内具有合法性，对外可经过民主意志上升为国家法则。这种冲突，由于观念上局限于以个体模式思考政治秩序建构，现代世界的多元整合变得无比困难。可以说，家以及家所包含的规则是一种自然正当（natural right）。[10] 无论现代精神生活对此是否加以关注，它都以自己的自然方式构成人们无法回避的社会事实。无论上帝还是君王，二者同时又是家父。正如福柯所指出的，人口、安全与治理是同一体系的概念。

仔细观察，这两个原因背后还有更深一层的法律根源。或者，也可以不按这一顺序理解，而是反过来，人民本身就是一种整体性的构建，它可以是由多种形式的单位所构成，当人民不再被认为是由阶级所构成，而人民观念仍在的话，人民就会变成由其他单位构成的整体。

只要谈及计划生育，尤其是未经理性证立和合法实施的计划生育，就会既同个体自由价值相冲突，又同共同体的形而上学的价值相冲突，原因就在于，计划生育对应的主体及其价值既不是个体自由，也不是统一的人民意志，而是家庭自治与人口管理。古代原初世界处于一种边界非常模糊的状态，人口只是按照自然生态分布，人口多寡不是一个政治问题，亦不直接构成统治者的责任。

如82宪法的百余条款中，第25条长期被学者遗忘，尽管它可能在大多数人看来最具中国特色。已如前述，人口的基本单位并非个体，而是家庭。

从历史的视角看，人民主权有着特定的西方语境，人民与主权的结合乃是为了化解神权统治的随意性，同时保留神对共同体生活整全性的把握，如卢梭用公意来表达人民或人民意志[3]。显然，地域边界、民族差异以及国家间边界的藩篱并不那么容易打破，人口向有限的发达城市、发达国家集中，使得控制人口数量变成更为紧要的任务。问题是，如果人民概念中形而上学层面不可缺失，那么人民这样一种精神性事物，如何降落到现实的人间呢。五是82宪法第25条的计划生育条款应当从人口治理的角度加以扩大性解释，即应解释为国家实行人口管理，使人口的变化同经济和社会发展相适应。

它成为中国30年来争议巨大的计划生育政策的合法性基础。【摘要】自1982年人口条款入宪至今已有30年，在此尝试分析并解释这一宪法中颇受争议之条款——第25条。

若要从微观上对人口与家庭的关系予以描述的话，统计学上所计算出的人口，如14亿人口，只是一种纯数学的表达，就人口作为一个动态变化的自然实体来说，人口的内在结构并非一个个分离聚合的个体，而是以家为基本单位周边环绕着一些个体的无数个家组成的集合。另一方面，革命的手段无法通过限制权力保障权利的宪法来加以合法化。

其二，也更为有趣的是，这样一个十足现代性的条款，却同另外一种源自西方的现代性发生冲突，实行计划生育同人权自由和宪法权利保护相冲突，生育控制同生育自由之间针锋相对。从小写的家变成大写的家，意味着现代国家的政府治理是一种理性化的家政。

这意味着，在人民意志与人口之间，基于共同体的现实条件，有一个基本的比例要求，这一比例何在，就是一个理性筹划的事情。[9][法]福柯.安全、领土与人口[M].钱翰，陈晓径，译.上海：上海人民出版社，2010:55.[10]在古典意义上，natural right恰当的译法是自然正当，自然权利则是一种现代性的表述，是指现代商品经济发达之后，正当性进一步限定在权利领域内。作为现代治理技艺的自由权利就此同人口生育控制之间所形成的并非通常理解的直接对立关系，而是相反，对于一个开放的市场来说，充足的人口与流动量才可保证市场具备相当数量的劳动力。中国进入秦汉之后，家的意义开始凸显，很大程度上是由于中国已经初步进入现代世界，人口与民生问题变成君主的责任。

一方面，革命的目标直接成为规范，需要国家强制力来实施。在这里，自由与权利相结合，它们所施展的舞台并非国家政治领域，而是市场。

然而，现代法治并不关注人口，而是将其目光聚焦在个体身上，个体同样具有现实性，从个体自由的角度出发，人口不过是个体的几何叠加而已。基于此，从家庭自治出发去管理和调整人口，会产生不一样的法律效果。

结 语总体上，82宪法第25条是一个颇具中国特色的条文。当然，认为现实生活完全被这种二元主导也不尽然。